Por Cesar Bossolani
Foi publicado em 07/04/2015, acórdão do STJ de relatoria da Ministra Regina Helena Costa que decidiu que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou de receita e, portanto, não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.
A decisão foi proferida mesmo na pendência do julgamento do recurso com repercussão geral no STF de processo análogo, além da Ação Declaratória de Constitucionalidade com decisão liminar de 2010 que suspendia as ações para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, e teve seu prazo de eficácia expirado.
Para o STF e para o STJ o ICMS é ônus fiscal e não faturamento, por isso não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, já que entendeu que faturamento é a riqueza obtida pelo contribuinte no exercício de sua atividade empresarial e não pode o contribuinte incluir como faturamento receitas destinadas a um terceiro, no caso os Estados.
Da mesma maneira é como entendemos sobre a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS na mesma esteira da decisão sobre a exclusão do ICMS, pois não constitui receita, mas apenas ônus fiscal do contribuinte que será carreado aos Municípios.
Já prevendo essas questões a legislação do PIS e do COFINS foi modificada ano passado e entrou em vigor em 01/01/2015.
A empresa ou o empresário que pretender a exclusão do ICMS ou do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS, deverá ingressar com ação judicial questionando a nova lei, tendo em vista a ilegalidade e a inconstitucionalidade nela contida em face de pagamento de tributos sobre tributos à título de faturamento ou de receita.
Cesar Bossolani é Advogado, graduado pela Universidade de Sorocaba, especialista em Direito Tributário pela Universidade Anhanguera-Uniderp sob a coordenação do Professor Eduardo Sabbag, possui extensão em Direito Tributário pela Escola Superior de Advocacia, dentre outros inúmeros cursos de extensão voltados à advocacia empresarial e tributária.